Pendant des décennies, l’expression « service public » a été l’une des plus importantes et des moins bien définies du droit philippin en matière d’investissement. La Constitution limite à 40 % la participation étrangère dans les services publics, mais pendant des années, ce terme a été interprété de manière suffisamment large pour englober les télécommunications, les compagnies aériennes et les autoroutes à péage, au même titre que l’électricité et l’eau.
La loi de la République n° 11659 a modifié ce cadre en restreignant la définition juridique du service public. Ce changement a des conséquences pratiques importantes pour les investisseurs étrangers qui mettent en place des projets dans les domaines de l'énergie, de l'eau et des infrastructures aux Philippines.
Cet article explique quelles activités restent soumises au plafond de 40 % de participation étrangère, quels secteurs ont été reclassés en tant que services publics, et comment les investisseurs étrangers peuvent organiser leur participation à ces projets.
Qu'est-ce que la législation philippine considère désormais comme un service public ?
La loi de la République n° 11659 a modifié la loi sur les services publics, en vigueur depuis plusieurs décennies, et a défini plus précisément la notion de « service d'intérêt général ». Seuls six types d'activités sont désormais classés comme services d'intérêt général et restent soumis au plafond constitutionnel de 40 % de participation étrangère:
- Distribution d'électricité
- Transport d'électricité
- Transport par oléoduc du pétrole et des produits pétroliers
- Réseaux de distribution d'eau et d'assainissement
- Ports maritimes
- Véhicules de service public
Si votre projet relève de l'une de ces six catégories, la répartition de la participation entre Philippins et étrangers selon la règle 60/40 n'est pas simplement une question de négociation. La limite constitutionnelle s'applique, et la structuration de l'investissement nécessite la mise en place d'une entité juridique véritablement contrôlée par des Philippins, plutôt qu'un montage par prête-nom, ce qui peut constituer une infraction pénale au titre de la loi anti-prête-nom.
| Durée | Définition |
|---|---|
| Accord de prête-nom | Dispositif dans lequel une personne est désignée comme propriétaire officiel d'actions ou d'une participation pour le compte d'une autre personne qui en est le véritable bénéficiaire effectif. |
| Loi anti-faux-fuyants | Législation philippine interdisant les montages visant à contourner les restrictions en matière de propriété fondées sur la nationalité, en permettant à des étrangers d'exercer un contrôle ou de détenir des parts par l'intermédiaire de prête-noms philippins ou d'autres montages interdits. |
Quelles activités ont été reclassées en tant que services publics ?
Les activités qui étaient auparavant considérées comme des services d'intérêt général mais qui n'entrent pas dans les six catégories susmentionnées sont désormais classées comme des services publics.
Les services publics peuvent être détenus à 100 % par des capitaux étrangers. Ce changement de classification, qui figure parmi les modifications les plus importantes introduites par la loi RA 11659, concerne les télécommunications, les compagnies aériennes, le transport maritime intérieur, les chemins de fer, ainsi que l'exploitation des autoroutes à péage et des voies rapides.
En conséquence, un opérateur de télécommunications étranger ou un promoteur d’autoroutes à péage financé par des capitaux étrangers n’est plus tenu d’avoir un partenaire philippin majoritaire uniquement en raison de l’ancienne classification en tant que service public. D’autres exigences réglementaires peuvent toutefois s’appliquer indépendamment, telles que les conditions législatives relatives aux concessions dans le domaine des télécommunications.
Quel est l'impact du nouveau cadre réglementaire sur les investissements étrangers dans le secteur de l'énergie ?
Les investisseurs du secteur de l'énergie devraient évaluer la chaîne de valeur séparément, car le plafond de 40 % fixé pour la participation étrangère ne s'applique pas de manière uniforme à l'ensemble du secteur.
Distribution et transport
La distribution et le transport d'électricité continuent d'être classés comme des services publics en vertu de la loi RA 11659 et sont donc soumis au plafond de 40 % fixé pour la participation étrangère.
Production et distribution au détail
La production d'électricité et la distribution au détail relèvent de régimes de propriété différents. La loi de 2001 sur la réforme du secteur de l'électricité (loi de la République n° 9136) les a déjà déréglementées et ne considère pas la production comme une fonction de service public.
Les producteurs d'électricité indépendants ont ainsi pu mettre en place des actifs de production détenus à 100 % par des capitaux étrangers.
Production d'énergie renouvelable
Les énergies renouvelables ont bénéficié d'une nouvelle ouverture grâce à un avis rendu en 2022 par le ministère de la Justice, qui a conclu que les contrats de services et d'exploitation dans le domaine des énergies renouvelables ne relevaient pas de la catégorie de « l'exploitation des ressources naturelles » que la Constitution réserve à une participation majoritaire philippine.
Cela a ouvert la voie à une participation étrangère à 100 % dans les projets d’énergie solaire, éolienne et autres énergies renouvelables au stade de la production. Le ministère de l’Énergie a depuis mis cette position en pratique, contribuant ainsi à faire des énergies renouvelables l’un des points d’entrée les plus accessibles pour les capitaux étrangers dans le secteur énergétique philippin.
Concrètement, une société de production d’électricité à capitaux étrangers, en particulier si elle est spécialisée dans les énergies renouvelables, est soumise à un cadre de propriété très différent de celui d’un investisseur étranger cherchant à acquérir la totalité d’un réseau de distribution d’électricité.
Comment les investisseurs étrangers peuvent-ils s'impliquer dans le secteur de l'eau aux Philippines ?
La distribution d'eau et l'assainissement restent classés parmi les services publics. Par conséquent, la participation étrangère directe dans le capital du concessionnaire chargé de la distribution d'eau ne peut dépasser 40 %.
La participation étrangère dans ce secteur a, au contraire, historiquement pris plusieurs formes, notamment des coentreprises avec des concessionnaires sous contrôle philippin, comme on le voit dans le cas des concessions d'approvisionnement en eau de la métropole de Manille, ainsi que des contrats de services techniques et des accords de fourniture d'équipements.
Les investisseurs étrangers peuvent également intervenir en finançant et en construisant de nouvelles infrastructures hydrauliques, plutôt qu’en détenant directement la concession de distribution. Les nouveaux projets d’infrastructures hydrauliques constituent par ailleurs une catégorie de plus en plus importante au regard du Code des PPP évoqué ci-dessous.
Quelles sont les règles applicables en matière de sécurité nationale et de réciprocité ?
La loi RA 11659 n'a pas seulement redéfini les règles relatives à la participation étrangère. Elle a également mis en place des mesures de protection spécifiques pour les secteurs qu'elle a ouverts à une participation étrangère accrue.
Les garanties concernées comprennent :
- Examen des questions de sécurité nationale : le président peut suspendre ou interdire un projet d'acquisition par une entité étrangère d'un service public ou d'une entreprise d'utilité publique s'il estime que cela porte atteinte à la sécurité nationale.
- Restrictions applicables aux entités étrangères détenues par l'État : les entreprises étrangères détenues par l'État et les entités étrangères contrôlées par un gouvernement ne sont pas autorisées à détenir des participations dans les services publics philippins ou dans les « infrastructures critiques ».
- Réciprocité en matière d'infrastructures critiques : en ce qui concerne les infrastructures critiques, y compris les télécommunications, une participation étrangère supérieure à 50 % n'est autorisée que si le pays d'origine de l'investisseur accorde un traitement réciproque aux ressortissants philippins en vertu d'un traité ou d'une loi en vigueur.
Cela signifie que le simple fait de respecter le seuil de participation étrangère applicable n'est pas nécessairement suffisant. Toute structure proposée doit également être évaluée au regard des règles relatives à la sécurité nationale et à la réciprocité.
| Durée | Définition |
|---|---|
| Entreprise publique étrangère | Une entité commerciale détenue ou contrôlée, directement ou indirectement, par un gouvernement étranger. |
| Infrastructures essentielles | Infrastructures ou systèmes considérés comme essentiels à la sécurité nationale, à la sécurité publique ou au maintien du fonctionnement de services économiques et publics importants. |
| Réciprocité | Principe selon lequel l'accès ou les droits accordés aux investisseurs étrangers dépendent du fait que le pays d'origine de l'investisseur accorde ou non un traitement comparable aux ressortissants philippins. |
Comment les investisseurs étrangers peuvent-ils s'impliquer dans des projets liés à l'énergie, à l'eau et aux infrastructures ?
Deux voies juridiques revêtent une importance particulière dans la pratique.
Partenariats public-privé en vertu de la loi n° 11966 de la République
Le Code des partenariats public-privé (PPP), promulgué en 2023, a abrogé et remplacé l’ancienne loi « Build-Operate-Transfer » (construire-exploiter-céder). Il régit désormais la manière dont les capitaux privés, y compris les capitaux étrangers, peuvent financer, construire et exploiter des infrastructures dans les domaines de l’énergie, de l’eau et des transports par le biais de montages tels que des coentreprises, des contrats d’exploitation à péage et des baux à long terme.
Le Code PPP autorise à la fois les propositions privées sollicitées par les pouvoirs publics et celles non sollicitées. Les propositions non sollicitées sont soumises à une procédure concurrentielle de type « Swiss challenge ».
Ce cadre offre également des garanties juridiques contre les injonctions qui, sans cela, pourraient retarder la mise en œuvre de projets approuvés, et constitue une voie privilégiée pour les projets d’infrastructure de grande envergure qui associent des actifs publics à un financement et à une exploitation privés, souvent soutenus par des capitaux étrangers.
Investissement direct en actions dans les limites du plafond de participation applicable
Dans les secteurs qui restent classés comme services publics, les investisseurs étrangers peuvent s'impliquer par le biais d'une véritable coentreprise, dans la limite de 40 % de participation étrangère. Des accords commerciaux, tels que des prestations de services techniques, des accords d'achat garanti et des contrats de gestion, peuvent également permettre au partenaire étranger d'exercer une participation économique et opérationnelle allant au-delà de ce qu'indique à lui seul le pourcentage de participation.
En ce qui concerne les services publics reclassés et la production d'électricité, la structure peut en revanche autoriser une participation étrangère majoritaire ou totale, sous réserve d'autres exigences spécifiques au projet.
| Durée | Définition |
|---|---|
| Proposition non sollicitée | Une proposition de projet émanant du secteur privé soumise à une entité publique sans que celle-ci n'ait au préalable lancé un appel d'offres officiel pour ce projet. |
| Swiss Challenge | Procédure concurrentielle dans le cadre de laquelle une proposition non sollicitée émanant du secteur privé est soumise à la concurrence d'autres propositions, ce qui permet à une autre partie qualifiée d'égaler ou d'améliorer la proposition initiale conformément aux règles applicables. |
| Injonction | Une décision de justice enjoignant à une partie d'accomplir ou de s'abstenir d'accomplir un acte précis, souvent dans le but d'empêcher ou de limiter un acte pendant le règlement d'un litige. |
| Contrat d'achat | Contrat en vertu duquel un acheteur s'engage à acquérir une quantité déterminée de la production future d'un projet, ce qui garantit souvent des recettes certaines pour ce dernier. |
Quels sont les éléments que les investisseurs étrangers doivent prendre en compte avant de mettre en place un projet ?
Le cadre philippin régissant les investissements dans les secteurs de l'énergie, de l'eau et des infrastructures est plus fragmenté, mais aussi plus facile à appréhender, que ne le laisse supposer un simple « plafond de 40 % ».
La production d'électricité, en particulier celle issue des énergies renouvelables, est véritablement ouverte à une participation étrangère à 100 %. La distribution et le transport d'électricité, ainsi que les réseaux de canalisations d'eau, restent soumis à un plafond de 40 % et exigent une participation effective de ressortissants philippins. Les télécommunications, les transports et les autoroutes à péage ont été intégrés en 2022 dans le cadre plus ouvert des services publics.
Les règles relatives à la sécurité nationale et à la réciprocité constituent également des garanties autonomes qui s'ajoutent aux limites applicables en matière de participation.
Pour les investisseurs étrangers, il est donc essentiel de bien cerner la classification sectorielle avant de signer un accord de coentreprise ou de s'engager dans le financement d'un projet. Cette distinction peut déterminer si la structure proposée est finançable dès le départ ou si elle devra faire l'objet d'une renégociation ultérieure.
ILA Global Consulting Philippines aide les investisseurs étrangers à évaluer les structures de participation, les véhicules d'investissement et les exigences réglementaires relatives aux projets dans les secteurs de l'énergie, de l'eau et des infrastructures aux Philippines.
Pour les investisseurs qui envisagent de s'implanter dans le secteur réglementé des infrastructures aux Philippines, ILA Global Consulting Philippines peut vous accompagner dans la mise en place de votre investissement et vous aider à évaluer les exigences en matière de propriété et de réglementation applicables au projet envisagé. Contactez notre équipe pour discuter de la structure de votre investissement.
Foire aux questions
Non. Les activités classées comme services publics en vertu de la loi de la République n° 11659 restent soumises au plafond constitutionnel de 40 % fixé pour la participation étrangère. Il s'agit notamment de la distribution et du transport d'électricité, du transport par oléoduc de pétrole et de produits pétroliers, de la distribution d'eau par canalisations et des réseaux d'assainissement, des ports maritimes et des transports publics.
Oui. La production d’électricité n’est pas considérée comme un service public dans le cadre réglementaire actuel, et les producteurs d’électricité indépendants ont depuis longtemps la possibilité de constituer des actifs de production détenus à 100 % par des capitaux étrangers. Les projets d’énergie renouvelable au stade de la production peuvent également être détenus à 100 % par des capitaux étrangers.
Un service public fait partie des six activités spécifiquement définies par la loi RA 11659 et reste soumis au plafond de 40 % de participation étrangère. Les activités qui étaient auparavant considérées comme des services publics mais qui ne figurent pas parmi ces six catégories sont généralement classées comme des services d'intérêt général, ce qui peut permettre une participation étrangère pouvant aller jusqu'à 100 %, sous réserve du respect d'autres exigences applicables.
Oui, mais la participation étrangère directe dans un concessionnaire de distribution d'eau ou d'assainissement est soumise au plafond de 40 % fixé pour la participation étrangère. Les investisseurs étrangers peuvent intervenir par le biais de coentreprises avec des concessionnaires sous contrôle philippin, de contrats de services techniques, de fourniture d'équipements, de financement, de construction et d'autres accords liés aux infrastructures.
Non. Le respect du seuil de participation applicable ne constitue qu'un élément de l'évaluation. Les règles relatives à la sécurité nationale et à la réciprocité peuvent également influer sur l'autorisation d'un investissement étranger, en particulier dans les services publics et les infrastructures critiques.
Dans les secteurs qui restent classés comme services publics, les investisseurs étrangers doivent généralement intervenir par le biais d'une véritable coentreprise, dans la limite de 40 % de participation étrangère. Des accords commerciaux, tels que des contrats de services techniques, d'achat garanti et de gestion, peuvent permettre une participation économique et opérationnelle supplémentaire.
